Questo post è così morbosamente noioso che è stato sottoposto a test su animali per vedere se potesse far male alla salute. I test non hanno evidenziato alcuna pericolosità, ma gli sperimentatori hanno espresso il dubbio che il risultato sia dovuto al fatto che gli animali non sanno leggere. Attivisti contro la vivisezione hanno offerto dei volontari umani, ma la sperimentazione è ancora all'inizio. Comincia oggi. Questo post è stato scritto ieri, prima di mangiare un chilo e rotti di fiorentina e di bere due assenzi, quattro ratafie e una genziana. Se l'avessi scritto subito dopo non sarebbe cambiato molto.
Gli indù bruciavano le vedove dopo la morte del marito*. Una storiella, probabilmente apocrifa, racconta che, quando gli inglesi vietarono la pratica, alcuni indigeni reclamarono, affermando che era una loro usanza; gli inglesi risposero che era invece una loro usanza impiccare chi bruciava vivi degli esseri umani, attrezzando una forca nei pressi della pira.
Anche se la storia non fosse vera, comunque mostra, nella sua assurdità, il problema del relativismo: non ci dice nulla su cosa dobbiamo fare. Si limita a fingere che "tutto va bene". Qualsiasi cosa accada, dal bruciare le vedove all'impiccare gli assassini, è ok. Questo problema è stato ereditato dall'ultima incarnazione del relativismo: il multiculturalismo.
Il capo della Chiesa Anglicana ha detto che vedrebbe come un qualcosa del tutto naturale l'introduzione di un po' di Sharia nel diritto inglese. Non so se essere contrario o favorevole all'idea, perchè non sembra del tutto logicamente coerente, e quindi non riesco a criticarla o a difenderla. Occorre quindi fare chiarezza. I paragrafi che c'entrano qualcosa con l'argomento discusso sono in corsivo. Gli altri sono di background.
La scarsità è il problema alla base del diritto: i mezzi non sono sufficienti a realizzare tutti i fini. La scarsità c'è per Crusoe come per l'individuo in una società. Robinson deve decidere quali fini realizzare e quali no. Lo stesso accade in una società, ogni volta che un individuo sceglie. La differenza è che Robinson è un solo individuo. In una società, le scale di preferenza degli individui sono in genere incompatibili, e quindi i fini sono diversamente importanti per i diversi individui.
Passando da Robinson ad una società nasce quindi la necessità del diritto: decidere come impiegare le risorse. Si tratta di un problema di proprietà: decidere quale individuo ha diritto ad una certa risorsa. La proprietà privata è quel particolare tipo di proprietà dove un individuo ha controllo sull'allocazione di una risorsa. Tutto il diritto è diritto di proprietà, anche se non tutta la proprietà è privata.
Il diritto quindi è un istituzione che risolve, inter alia, quel particolare problema di conoscenza che consiste nel sapere chi può usare una certa risorsa. L'alternativa al diritto non è certo l'abbondanza, come vorrebbero i comunisti utopisti (esistono quelli che non lo sono, e accettano le conseguenze del loro ideale: i comunisti sadomasochisti), ma il conflitto.
Il conflitto su una risorsa si ha quando almeno due persone sono convinte di poterla entrambi impiegare. Essendo ciò impossibile, il conflitto si può risolvere solo se tutti gli individui coinvolti convergono su una distribuzione coerente dei diritti di proprietà. Spesso ciò che è accettato dagli individui non è la singola norma che assegna una risorsa ad un certo individuo, ma un complesso di norme che dicono che un terzo individuo può decidere come allocare quella risorsa: a tale complesso di norme si dà il nome di ordinamento giuridico.
L'ordinamento giuridico ha necessariamente, in una società funzionale, un carattere unitario: di ogni risorsa si conosce il proprietario, o perlomeno colui che ne accerta l'identità. Se una risorsa è reclamata da due o più individui, e se non esiste un metodo di risoluzione della disputa, si ha una situazione di conflitto. Il diritto è l'insieme delle regole che definiscono una situazione di pace, mentre la criminalità (quando una piccola minoranza non concorda) e la guerra civile (quando la forza di chi non accetta l'ordinamento non è trascurabile) sono condizioni non-giuridiche.
L'unitarietà dell'ordinamento non implica logicamente una sua organizzazione gerarchica, e la molteplicità di norme, individui e risorse fa sì che ci siano varie forme di conflitto, di varia estensione. Una situazione di conflitto non è per forza incompatibile con l'esistenza di certe norme.
L'ordinamento giuridico liberale è un ordinamento dove gran parte della proprietà è privata, e le norme di base sono uguali per tutti. L'importanza della proprietà privata in tale tipo di ordinamento giustifica la separazione concettuale tra due livelli di diritto. Il diritto di secondo livello è l'insieme delle relazioni contrattuali tra gli individui, che formano istituti di ogni tipo, come aziende, famiglie, club, sindacati, ma potenzialmente anche corti di arbitrato e agenzie di sicurezza. Il ruolo che la volontarietà delle relazioni sociali ha nel liberalismo ha portato ad un notevole interesse per questa forma di diritto, tanto che si è cercato a volte di concepire l'intero diritto come contratto.
Il problema del diritto puramente volontario è che il diritto creato contrattualmente non può logicamente fare a meno di un diritto di livello superiore, precontrattuale: è possibile scambiare liberamente solo ciò di cui si è proprietari, il che vuol dire che la proprietà è a priori rispetto ai contratti. Le norme di livello superiore sono la cornice delle norme di origine contrattuale, e regolano l'applicazione dei contratti incompleti, le dispute interpretative sul loro contenuto, il diritto di firmare contratti (ad esempio, le norme sui minori e sugli infermi di mente), l'uscita e l'ingresso da un ordinamento, eccetera.
Ci si può chiedere se questa mia visione sia in contrasto con la filosofia del diritto di Bruno Leoni. Credo di no. Se Leoni interpretava il diritto come il risultato (in termini di efficacia della norma) di "scambi", mentre io sto affermando che lo scambio è a posteriori rispetto al diritto, è semplicemente perchè sto sottolineando la natura non puramente volontaria dell'ordinamento: la volontarietà può non giocare un ruolo (come nel totalitarismo) o giocarne uno fondamentale (come nel liberalismo), ma di certo non possiamo chiamare volontario il divieto di uccidere. D'altra parte, in alcune interpretazioni di Leoni si afferma che il modello Leoni non implica coercizione (dando una definizione ristretta e poco wertfrei, a parer mio, del termine, limitandolo all'azione statale): io non sono d'accordo con questa interpretazione.
Il liberalismo tende a difendere un diritto di secondo livello flessibile e vasto, in cui gli individui hanno una libertà contrattuale pressochè totale. D'altra parte, tende anche a difendere un diritto di primo livello rigido e limitato. Un ordinamento dove tutto è lasciato a norme del secondo tipo è molto più liberale di un ordinamento dove i contratti non giocano alcun ruolo. Le norme del primo tipo, tempo fa da me battezzate metanorme, rappresentano in questa interpretazione il residuo non volontaristico dell'ordinamento giuridico.
Ai liberali non piace che l'ordinamento giuridico sia monopolizzato dallo stato, che decide l'estensione della cooperazione volontaria in funzione degli interessi della classe dirigente. Questa è la parte dell'argomento sulla Sharia che può piacere. Ma un ordinamento giuridico non è soltanto una collezione di norme di secondo livello. Bisogna quindi vedere come regolare i rapporti tra appartenenti a differenti sistemi di norme, e i passaggi da un sistema all'altro. Queste norme sono norme del primo tipo. Ad esempio, è possibile pensare che il rito di un matrimonio sia officiato in un certo modo scelto dagli interessati, ma è auspicabile che non venga punito un delitto d'onore perchè avvenuto in un mini-ordinamento a parte? Una musulmana che vuole divorziare a che ordinamento deve far capo? E' evidente che un ordinamento liberale non può tollerare certe forme di relativismo, come è altrettanto evidente che l'attuale ordinamento giuridico è illiberale e tende a mettere il naso in affari privati.
E' per questo che la mia impressione alla lettura delle dichiarazioni del vescovo era ambivalente: non si capiva se riguardava la parte rigida o la parte flessibile di un ordinamento giuridico liberale. Se si tratta di tollerare il diritto di gestire in un certo modo i propri affari personali è una cosa; se si tratta di scendere a compromessi su certi principi fondamentali è tutta un'altra cosa. Il multiculturalismo tende a non fare questa distinzione perchè tende a non avere principi. Il liberalismo non ha nulla a che fare con questa mentalità.
La parte valida del ragionamento del vescovo in questione è che probabilmente un diritto del primo tipo, che è al giorno d'oggi monopolizzato dallo stato, e quindi soggetto alle voglie dei gruppi di pressione, ed è lesivo dell'autonomia degli individui e dei vari gruppi sociali, può essere fonte di conflittualità sociale, difficilmente evitabile nel caso di fratture culturali e sociali. Esistono però delle conflittualità sociali che vale la pena affrontare perchè sono "questioni di principio". Non credo di poter dare troppa rilevanza a questo argomento: gran parte della conflittualità è legata a fallimento sociali del welfare state, e una parte ancora più rilevante è giocata probabilmente dalla diffusione di ideologie radicali negli ambienti degli immigrati.
In conclusione, se è concepibile, se non addirittura auspicabile, che l'interventismo statale negli affari privati sia ridotto, e che l'estensione delle relazioni contrattuali sia ampliato, anche per minimizzare le frizioni nel caso in cui ci sia diversità di opinione facilmente risolvibile con un maggiore pluralismo, ci sono dei casi in cui non è auspicabile, e non è liberale, scendere a compromessi. Se una consistente parte di una società rifiuta determinati principi di base, non si può e non si deve chiudere un occhio. Il radicalismo islamico ci pone di fronte a domande sull'importanza dell'uguaglianza dei sessi o sulla libertà di espressione: non possiamo non rispondere, e auspicabilmente la risposta dovrebbe essere liberale.
* Non potevano farlo ovviamente prima, perchè non sarebbero state vedove.
