Se, alla fine della "filiera produttiva" del diritto, non ci fosse la polizia (intesa come possibilità di violenza legittimata), la tua conclusione sarebbe attualmente vera in buona parte.
Friedrich

Ma non c'è solo la polizia. La polizia ad esempio non c'è nelle RI, eppure esiste il diritto internazionale. Non è monopolista della forza in Sicilia, eppure il diritto esiste anche in Sicilia.

In realtà c'è un'illusione ottica: siccome in genere nei rapporti privati interni agli stati funzionanti c'è un monopolista della forza effettivo, allora lo si ritiene necessario. Il punto è che in molti rapporti giuridici non c'è.

Comunque, il problema reale del post è che non si va da nessuna parte a interpretare la volontà del sovrano, bisogna studiare la realtà giuridica per capirne gli effetti.

Il riferimento alla forza era connesso alla tua conclusione. Il giuspositivismo senza disponibilità della forza dimostra immediatamente la sua fragilità, e nella testa di molti è davvero una specie di superstizione.
Io sono giusnaturalista e cattolico, figurati quanto condivido Kelsen.
Fried

Hai letto "Economic analysis of law" di Posner?

Hai colto in pieno il problema del diritto in una societa' moderna. Purtroppo, Kelsen e' perfetto per una societa' burocratizzata: sufficiente ad evitare gli abissi totalitari, inutile per promuovere una societa' libera

Demiurghi per legge

[..] La critica che LF fa del kelsenismo vale per gran parte delle teorie del diritto continentale e per gran parte del diritto in generale, in una societa' semi-regredita al collettivismo. Purtroppo, Kelsen e' perfetto per una societa' ... [..]

#3: avevo capito male.

#4: no, sta nella wishlist mia di amazon

#5: già.

Sono assolutamente in disaccordo. Non so con chi abbiate studiato diritto.
In filosofia del diritto si studia la "grundnorm" kelseniana come una finzione riconosciuta dello stesso quando passò all'ultima fase neopositivista.
Inoltre si studia la Jurisprudence anglosassone, il realismo americano e quello scandinavo, oltre alla filosofia del diritto in senso ampio (che comrpende anche la sociologia).

Sicuramente ciò che si studia nelle università italiane (almeno io parlo per quella di Messina) non è quello che viene descritto nel post.

Si sa che il "sistema normativo" è una cristallizzazione della società in un determinato momento storico, che il diritto positivo può essere ingiusto ed il conseguente rifiuto del giuspositivismo ideologico (la norma valida per sè) e l'interpretazione della norma da parte dei giuristi e dei tribunali (dei giudici) come tramite tra l'immobile cristallizato sistema normativo e la realtà storico sociale.

Non credo che ci siano giuristi seriamente convinti di quello che c'è scritto nel post.

Sembra proprio ua caricatura. :D

#8: le due citazioni di manuali che ci sono? comunque il problema non è solo ideologico, ma di generalità della teoria anche sul piano: hart deve fare i salti mortali per mettere il diritto internazionale nel quadro quasi-kelseniano, con scarso successo. Essenzialmente perchè non c'è sovrano, non c'è grundnorm, non c'è monopilio della forta, c'è solo il fatto che è comunque diritto.

Beh dipende.
Se si parla di diritto internazionale privato, esso è formato da leggi interne dei vari stati (che fissano criteri di collegamento tra fattispecie e leggi applicabili), quindi non è propriamente internazionale.

Se si va al diritto internazionale tra stati, beh è assodato che questo non esista. Non ci sono guerre legittime ed illegittime e tutto si basa sulla forza e su accordi e contratti.
Le consuetudini internazionali non sono altro che norme banalissime come "pacta sunt servanda" o il diritto di autodifesa di uno stato da un'occupazione esterna (insomma la legittima difesa).
Ma gli stati sono liberissimi di trasgredire, di violare un accordo e la sanzione è spesso di una parte contro l'altra (non ci sono tribunali nè norme, non ci sono terzi "superpartes").

Insomma, il diritto internazionale pubblico non esiste. Esistono comportamenti internazionali degli stati e rappresaglie (economiche e militari) di altri stati.

None esistono regolarità giuridiche nel diritto internazionale? Ovviamente esistono! Quello che non esiste sono gli strumenti concettuali per analizzarle nel sistema kelseniano.

In parte è un problema di definzione: posso definire diritto solo ed esclusivamente la volontà di un sovrano con un potere illimitato in una società obbediente alla lettera. E qui Klesen è adeguato.

Posso definire diritto ogni norma effettivamente e regolarmente rispettata almeno con una certa probabilità nei rapporti tra individui. E allora avrei il diritto tra mafiosi, il diritto tra stati, il diritto barbaricino (Antonio Pigliaru), il diritto consuetudinario...

Il problema è capire se le forme giuridiche si possano limitare al solo primo caso, o se sia opportuno estendere la teoria del diritto anche al secondo caso.

Kelsen si limita al primo caso, e il risultato è che esistono infinite relazioni interindividuali con caratteristiche "giuridiche" che rimangono fuori dalla definizione, e si ottiene una teoria parziale del diritto, poco adeguata alla cmprensione della stessa realtà attuale.

Bisogna intendersi che il diritto non è la legge. La legge è il comando autoritativo. Sulla questione nessun dissenso tra le varie correnti filosofiche del diritto.

Secondo Giulio Chiodi il diritto dovrebbe essere equità in senso formale, cioè come "criterio relazionale di valutazione d'interessi". Questo giudizio equitativo dovrebbe trovare un equilibrio tra più interessi. Siccome è relazionale servono 2 o più interessi per avere un giudizio equitativo.

Differentemente dalla morale (che decreta la supremazia di un interesse senza relazioni con altri interessi) e dall'utilità (relazionale si, ma c'è una supremazia dell'azione più utile).

Naturalmente anche la consuetudine è diritto. Anche i principi sono diritto (ad esempio i giudici anche da noi possono soddisfare questa domanda di equità anche se non vi sono norme, attraverso applicazioni analogiche o ricorrendo ai principi generali dell'ordinamento).

Assodato che il diritto non è e non si esaurisce nella legge come comando autoritativo, bisogna vedere poi come lo si fa valere.

A mio avviso senza un arbitro, senza un terzo superpartes è impossibile che vi sia un giudizio di questo genere poichè se lasciato alle due parti ognuna sceglierà la soluzione più utile a se stessa e senza accordo si va allo scontro.

Così è il "diritto internazionale". Terra di nessuno, non perchè manchi la legge come comando autoritativo, ma perchè mancano i tribunali che facciano rispettare il diritto, cioè le regole anche consuetudinarie che esistono ma che restano lettera morta.

A mio avviso il diritto internazionale (pubblico) è più simile alla morale. Ci sono delle regole di comune convivenza ma nessun organo superpartes che dirima controversie.

Insomma, c'è la lotta tra le parti. E' come se ci fosse un diritto privato consuetudinario tra cittadini (in assenza di stato) ma nessun tribunale e nessun arbitro.

Insomma il diritto se non è applicabile resta "morale" popolare (se consuetudini) o statale (se leggi).

Domani dico qualcosa anch'io adesso è tardi...

COMMENTO DI LEO IHC:

L'economia in buona parte prescinde dalla maggior parte dei problemi giuridici, avendo semplificato gli schemi concettuali del libero scambio e
dell'imposizione fiscale nella loro essenzialità. Qualitativamente la
maggior partedelle norme è ininfluente sui meccanismi economici, quantitativamente il problema è risolto implicitamente nella clalibrazioni
macroeconomiche (fenomeni di vischiosità, persistenza, avversione al rischio... nei relativi parametri).
Il diritto si evolve per lo più su schemi politici, per definizione non
necessariamente economici, ed essenzialmente originati da "scontri sociali" variamenti composti. Gli scontri sociali posson avere aspetti economici, ma anche più estensivamente sociali (se non impulsivi o umorali) e si
realizzano in ambienti in cui la norma non è necessariamente frutto di una contrattazione, bensì di una imposizione. Per il diritto lo "scontro" è un gioco a somma zero (ho una cerchia di diritti, e questi mi possono essere tolti o limitati il che è un vantaggio di pari entità per l'altra parte), per l'economia lo "scontro" (contrattazione a fine di scambio) ha un risultato ritenuto vantaggioso per entrambi, e quindi non è un gioco a somma zero, se non altro perché si attualizzano effetti non immediati dell'atto. Ora forse puoi inquadrare meglio i due esempi che hai riportato.

Faccio un'aggiunta: il marxismo è fallito perché ha confuso diritto e
economia. Le classi sociali di Marx sono un elaborato giuridico e non
economico, cosa ben nota a Marx ma che non è mai riuscito a risolvere, d'altra parte era un notaio. Marx avrebbe dovuto parlare di ceti, che sono una grandezza economica, e invece ha ragionato su "grandezze" giuridiche. le classi sociali, confondendole per economiche, e quindi creando una teoria fallace.

Quindi la teoria kelseniana non è filosofia del diritto, e non è una teoria generale del diritto, ma una filosofia di un aprticolare tipo di diritto che è la legge autoritativa. Sono d'accordo.

La classe sociale non è un concetto giuridico ma filosofico.
Non c'è libro giuridico universitario che parli di classi sociali, nè tantomeno nel senso marxiano.

Per il diritto lo "scontro" è un gioco a somma zero (ho una cerchia di diritti, e questi mi possono essere tolti o limitati il che è un vantaggio di pari entità per l'altra parte), per l'economia lo "scontro" (contrattazione a fine di scambio) ha un risultato ritenuto vantaggioso per entrambi

Beh il diritto in sostanza è formato da norme (non solo legali) che indicano quali siano le pretese tutelabili. Ovvio che non guarda al vantaggio economico dello scontro ma non lo esclude. Semplicemente non è il suo campo.

Infatti, per avere uno scontro accettato ci devono essere regole condivise, il diritto si occupa dei presupposti dello scontro, cioè dei limiti (ad esempio è concorrenza sleale ammazzare gli ingegneri dell'impresa concorrente con una raffica di mitragliate) entro i quali si può svolgere.

A conferma che il diritto non esclude l apossibile vantaggiosità dello scontro è nell'art. 1322 secondo comma che recita Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Ovviamente non è ammesso un contratto di omicidio, ma tutto il resto si.
Il diritto, essendo una materia sociale è influenzato dalla filosofia, dall'economia, dalla sociologia e dalle altre discipline sociali, come del resto anche l'economia è legata al diritto che detta i limiti dello scontro.

Non vedo una scala gerarchica (ad esempio ci dovrebbe essere più economia e meno diritto, e così via) ma soltanto funzioni differenti.

Il diritto sarà sicuramente influenzato dalla morale, ma anche l'economia lo è, non è soltanto utilità.
Potrebbero esserci società schiaviste che funzionano meglio dal punto di vista dell'utilità economica (si pensi agli Usa dell'800) ma la teoria economica liberale non è per lo schiavismo perchè si fonda sul principio di autodeterminazione delle persone.

Un tempo mi sarei appassionato alla discussione. Oggi "purtroppo" lavoro con quel gruppo di persone che tentano di far girare i meccanismi economici entro i limiti (arbitrari) che il legislatore si inventa ogni giorno.

Il problema attuale è anche semplice: il diritto, a prescindere dalla discussione storica, è diventato schiavo della politica. E la politica è diventata schiava di una democrazia di nome e partitocrazia di fatto.

L'economia (o come mi piace chiamarla la "vita reale") va avanti lo stesso.

Ma come ripeto sempre, la vita reale va avanti NONOSTANTE il diritto...

Aggiungo: le teorie giusfilosofiche o descrivono la situazione attuale del diritto o descrivono la situazione come l'autore la vorrebbe.

Quella di Kelsen è ovviamente del secondo tipo. Anche se la situazione attuale di onnipotenza del legislatore (di solito totalmente ignorante di economia. Vedi cronaca giornaliera) fa sì che anche a livello descrittivo non è che si discosti dalla realtà più di tanto...

#14 - La differenza evidente è che uno scambio va a vantaggio delle parti, una decisione politica è imposta, quindi ha necessariamente un perdente (altrimenti non sarebbe necessaria la politica).

Ad esempio, lavoratori e datori di lavoro di un particolare settore, inefficiente, possono accordarsi per delle protezioni dla commercio internazionale imposte per legge, dando il conto ai consumatori locali e ai produttori del terzo mondo.

In economia chi chiede troppo è punito perchè la concorrenza è sempre possibile. In politica la concorrenza è esclusa a priori, salvo quella per accapararrarsi il controllo della macchina mangiasoldi, ovviamente.

#17: in Italia funziona tutto nonostante le autorità. senza evasione fiscale, aggiramento delle regole, corruzione e mercati neri staremmo sul lastrico. :-)

#18: io distinguerei due tipi di teoria descrittiva (non normativa) del diritto. Quelle che dicono cosa è, e quello che spiegano come. Le prime sono compilative, le seconde esplicative. Kelsen è più compilativo, l'economic analysis of law è più esplicativa.

#16: "Non c'è libro giuridico universitario che parli di classi sociali, nè tantomeno nel senso marxiano."

Ma quanta legislazione è influenzata da idee scientificamente errate derivate da concetti quale "classe" e "conflitto di classe"? La legislazione sul lavoro richiede un'analisi degli effetti di questa legislazione sul mercato del lavoro, invece in genere si parte dal presupposto, mai dimostrato, che il datore di lavoro è un monopsonista nel mercato del lavoro, tanto per fare un esempio.

"Ovvio che non guarda al vantaggio economico dello scontro ma non lo esclude. Semplicemente non è il suo campo."

Penso che Leonardo (che non è un lettore immaginario, ma un mio amico bloccato dal firewall che ha in ufficio) intendesse dire che nel campo del diritto si impone allo sconfitto una perdita, mentre in economia gli scambi sono mutuamente vantaggiosi. Io discordo da Leonardo quando afferma che il diritto è a somma zero: in realtà spesso è a somma negativa... quello che si acquisisce con la forza è meno di quello che si distrugge.

"Ovvio che non guarda al vantaggio economico dello scontro ma non lo esclude. Semplicemente non è il suo campo."

Giustamente il diritto serve per fissare paletti, e per questo è socialmente necessario (Hume, "Trattato sulla natura umana": la scarsità dei beni rende necessario il diritto di proprietà). Ma il diritto politicizzato è più un modo per imporre al soccombente una corvè che un modo di stimolare la cooperazione pacifica. E' un bellum omnium contra omnes di gruppi di pressione organizzati che scaricano costi sulla moltitudine disorganizzata. Il diritto è logicamente necessario per la pace, ma può essere usato come strumento di guerra.

"Non vedo una scala gerarchica"

Non la vedo neppure io: ciò di cui discuteva Leonardo è che ci dovrebbe essere più diritto e meno comandi imperativi. Si tratta di un dibattito sulla forma del diritto, non sul fatto che il diritto sia sostituibile dall'economia, cosa che sarebbe una transustantazione logicamente impossibile.

"Potrebbero esserci società schiaviste che funzionano meglio dal punto di vista dell'utilità economica (si pensi agli Usa dell'800)"

Tocqueville affermava il contrario, visitando gli USA nel 1832: i terreni negli stati schiavistici erano meno curati.

"la teoria economica liberale non è per lo schiavismo perchè si fonda sul principio di autodeterminazione delle persone"

Concordo perfettamente, l'efficientismo della law & economics è insopportabile, come dico nel post. Però il liberalismo e la teoria economica sono due cose diverse.

Commento di Leo IHC


Ci sono commenti al mio intervento che non so da dove siano venuti fuori.

Non dico che i libri di diritto includano la definizione di classe sociale (con 5 esami di diritto sui 25 della mia laurea penso di essere
relativamente tranquillo), dico solo che il concetto di "classe sociale" non è un concetto economico, mentre lo è quello di "ceto"; la "classe sociale" fa riferimento solo alla posizione che una persona ha in merito ad un qualche negozio giuridico (proletario e "padrone" sono le controparti del
contratto di lavoro, e sono le classi di riferimento per il marxismo; marx
era un notaio e ragionava da notaio) e sottende che qualcuno ha un "diritto" sull'altro.

Angolo della polemica: Comunque leggendo in modo onesto i libri di testo (soprattutto di diritto pubblico) che circolano a Pisa, tanto per dire una realtà che conosco, gli influssi interpretativi (e quindi in senso ampio "legislativi") risentono molto dell'ideologia di chi da 60 anni racconta di aver liberato l'Italia; il primo esempio portato da LF mi pare in questo senso limpidissimo. Ne spariamo un altro? "L'italia è una repubblica fondata
SUL LAVORO". Fine dell'angolo della polemica.

Nemmeno parlo di "gerarchia" tra le due discipline, dico solo che sono cose diverse, e che una mente "economica" non può comprendere una mente "giuridica" perché funzionano in modo diverso. Chiaramente sottintendo anche
che DOVREBBERO rimanere cose diverse, invece di pensare di intrecciarle in qualche esotico ibrido. E chiaramente sottintendo anche che un giurista che
parla di economia tendenzialmente spara bombe (e viceversa, infatti LF parla di diritto come gioco a somma negativa perché si ostina a guardare la cosa economicamente, e non in termini di quanti diritti ho in numero finito e quanti ne devo cedere a chi mi fa opposizione per cui lui prende quel che io
perdo).

Non parlando di gerarchia, dico anche che il modo in cui nasce il diritto è frutto di scontri di potere, da cui "devoluzioni" o "concessioni" da parte di chi è ha potere decisionale o paternità del diritto. Il risultato di una transazione economica nasce da un necessario consenso. La cosa è molto
diversa.

Diritto e economia nascono in modi diversi e sono cose diverse.

Sul rapporto tra liberismo e schiavismo, non ho idea da dove sia venuto fuori.

La "libertà contrattuale" comunque non c'entra niente con l'economicità di un rapporto, è solo una norma che i liberali del '48 riuscirono a far
mettere nel codice civile a mo' di "norma di chiusura", però con la clausola di protezione di diritti ritenuti meritevoli, per cui per esempio un contratto di lavoro interinale tra due parti consenzienti è stato vietato finché non è stata varata la legge Treu...

Per il resto ha detto tutto LF.

senza contare i gravi problemi teorici del concetto di efficienza, de facto un'ideologia politica spacciata per giudizio rigorosamente scientifico

Il concetto di efficienza potrebbe essere scientifico, invece, per il motivo che segue.

Assumendo come obiettivo _soltanto_ la massimizzazione dell'efficienza, cioè senza fare _alcuna_ assunzione etica, si producono proprio quelle regole che noi intuitivamente consideriamo "giuste". L'etica libertaria, per capirci.
Almeno, questo sembra aver dimostrato Friedman nel libro che tu ben conosci (e che non apprezzi).

Ad esempio, Friedman non fa assunzioni a priori se, nel decidere l'entità della pena, si debba contare anche l'utilità del criminale, o soltanto quella della vittima. Il criterio di efficienza conta anche quella per il criminale. Però poi dimostra che, per massimizzare l'efficienza, bisogna punire la vittima in proporzione al danno causato. Cioè, abbiamo un principio di giustizia dimostrato a partire da un ipotesi del tutto amorale, l'efficienza.

Ma allora, il concetto di efficienza _è_ scientifico. Perché _spiega_ il nostro senso intuitivo di giustizia. Cioè, il fatto stesso che assumendo soltanto l'efficienza si riescano a dimostrare le norme di giustizia è evidenza che l'efficienza c'entra davvero qualcosa; che non è soltanto un'assunzione arbitraria ed ideologica.

Dal punto di vista evolutizionistico non posso che chiedermi una cosa. Sembra che la selezione naturale, che ha programmato i nostri cervelli e prodotto il nostro senso intuitivo di giustizia, abbia risposto a criteri di efficienza. Ma la domanda è: perché? Per quanto ne sappiamo, l'evoluzione cerca di massimizzare soltanto una cosa: la capacità riproduttiva del gene. Questo a prima vista non c'entra nulla con l'efficienza economica. Occorre quindi secondo me altra ricerca per far luce su questo. Perché l'evoluzione produce quel senso di giustizia e non un altro? Ciao

Per LF

si parte dal presupposto, mai dimostrato, che il datore di lavoro è un monopsonista nel mercato del lavoro, tanto per fare un esempio

Beh quando non c'era il diritto del lavoro qualche dubbio poteva venire vedendo le condizioni in cui versavano i lavoratori (tra 16-18 ore lavorative e manganelli di ferro per farli lavorare più velocemente, oltre alle baraccopoli).

Penso che Leonardo (che non è un lettore immaginario, ma un mio amico bloccato dal firewall che ha in ufficio) intendesse dire che nel campo del diritto si impone allo sconfitto una perdita, mentre in economia gli scambi sono mutuamente vantaggiosi.

E' questo che contesto. L'avere delle regole certe (consuetudinarie o meno) su diritti di proprietà e sull'inviolabilità fisica avrà un qualche effetto positivo per gli scambi? Sarà vantaggioso per entrambi avere un tribunale che in caso di violazioni trasli il danno dal danneggiante al danneggiato con un risarcimento?
Non credo che avere regole condivise sia a somma zero, soprattutto sulle aspettative.

Ma il diritto politicizzato è più un modo per imporre al soccombente una corvè che un modo di stimolare la cooperazione pacifica. E' un bellum omnium contra omnes di gruppi di pressione organizzati che scaricano costi sulla moltitudine disorganizzata. Il diritto è logicamente necessario per la pace, ma può essere usato come strumento di guerra.

Assolutamente d'accordo. Questo è uno dei grossi limiti dell'eccessiva regolamentazione (troppe leggi in Italia).

Per Leo

La frase "repubblica democratica fondata sul lavoro" è stata frutto di un lungo compromesso tra socialisti, comunisti e democristiani. Non credo sia rilevante ai fini della discussione.

La "libertà contrattuale" comunque non c'entra niente con l'economicità di un rapporto, è solo una norma che i liberali del '48 riuscirono a far
mettere nel codice civile a mo' di "norma di chiusura", però con la clausola di protezione di diritti ritenuti meritevoli, per cui per esempio un contratto di lavoro interinale tra due parti consenzienti è stato vietato finché non è stata varata la legge Treu...

L'esempio è stato riportato per affermare che il diritto non se ne infischia dell'utilità dello "scontro" o accordo.
Il contratto di lavoro è tipico perchè si è venuti da un'era di caporalati, di intermediari che acquistavano e rivendevano braccia qua e là, dopo 150 anni di "libero contratto di lavoro".

A futura memoria.
Dopo aver rilevato tra il serio e il faceto che la natura magica (almeno dell’origine) del diritto, accennata a mo’ di sfottò nelle parole finali del post di Libertarian, è stata seriamente postulata da un filosofo del diritto realista, un certo Hägerström, che nelle sue controverse eppur affascinanti incursioni nella romanistica approfondendo il concetto romano antico di obbligo giunse ad affermare, per il carattere formalistico dei contratti obbligatori e la natura rituale dei formulari predisposti dai membri del collegio pontificale depositari della sapienza giuridica - i quali tra l’altro per un lungo periodo resero i propri responsi giuridici in forma oracolare e quindi senza motivazione - che la credenza nel diritto come realtà vincolante deriva dall’antica idea che date parole o rituali possano creare magicamente vincoli e poteri (indubbiamente la Roma arcaica era una società profondamente pervasa dal senso del sacro nelle sue forme più primitive – la stretta di mano sopravvissuta come dato antropologico nella realtà odierna era forse il suggello non simbolico dei patti proprio a causa della credenza in fluidi magici in grado di scaturire dalla dextrarum iunctio), mi soffermo su una questione particolare sollevata da Ninus83 sulla definizione del diritto.

Neanche se si adotta una epistemologia della scienza giuridica di taglio positivistico e normativistico si può affermare come fa Ninus83 che l’ordinamento internazionale è privo del carattere della giuridicità - e quindi sarebbe una sorta di “morale” secondo la vecchia definizione del paleo-positivista Austin - solo perché la società internazionale è una comunità anarchica de facto gerarchicamente strutturata (e per ciò stesso priva di un ente superiore dotato di poteri sovrani che detenga il monopolio dell’uso legittimo della forza tale da garantirgli l’esercizio efficace di poteri reintegratori e sanzionatori dell’ordine giuridico violato), facendo leva sulla conseguenza di una lamentata situazione di radicale ineffettività che colpirebbe tale ordinamento, esposto come è ai soli rimedi capricciosi dell’autotutela individuale e collettiva. A tal proposito cito Kelsen. Per lui ogni ordinamento giuridico deve consistere in un sistema coercitivo e per coercizione intende l'esercizio della forza fisica o la minaccia del suo esercizio. È vero che da un punto di vista storico-evolutivo per lui un sistema giuridico è tanto più perfetto quanto più l'esercizio della forza è sottratto all'iniziativa individuale ed è accentrato in organi specializzati, come i governi e i tribunali ma la sua teoria si basa sulla coercitività e ricomprende qualsiasi forma di diritto con tali caratteristiche, anche quello non statuale. In questo senso il moderno Stato nazionale, pur essendo un ordinamento parziale, è un sistema giuridico perfetto secondo tale visione perché al suo interno la pacificazione delle relazioni intersoggettive è garantita al più alto livello possibile attraverso un'elevata centralizzazione dell'uso della forza, ma ciò non esclude forme più primitive che ricadono comunque nel suo sforzo definitorio. Se si adotta la prospettiva kelseniana è corretto, come sembra fare Ninus, individuare l’elemento discretivo del diritto – tale da distinguerlo dalle norme non giuridiche - nella coercitività, con ciò procedendo ad una identificazione tra diritto e sanzione. L’errore sta nel non distinguere l'aspetto propriamente normativo della coercizione dalla sua effettività - quest'ultima secondo questa visione scade a mero fatto, apprezzabile in sede di sociologia del diritto, in quanto tale normativamente ininfluente; e qui si inserisce la sorpresa: l’appassionata difesa dello studioso austriaco della assoluta giuridicità del diritto internazionale. Ne consegue che per Kelsen l'ordinamento internazionale è giuridico in quanto disponga di propri mezzi normativi di coercizione (anche se poco effettivi). In altre parole, l'ordinamento internazionale è giuridico se emana norme sull'uso della forza e se sulla loro base è possibile qualificare l'esercizio della forza da parte di uno Stato contro un altro Stato o come una sanzione o come un illecito, cosa che pacificamente accade nella realtà, sebbene non sia un’istanza giurisdizionale terza a emettere questo giudizio (tra l’altro Kelsen fonda gioco forza sulla giuridicità dell’ordinamento internazionale la sua pretesa apparentemente paradossale di farne l’ordinamento supremo universale e originario - del quale gli ordinamenti statali sarebbero solo elementi parziali - respingendo le tesi sovranistiche di Jellinek e riesumando attraverso gli arnesi concettuali della sua dottrina pura del diritto, asseritamente avalutativa, valori di netta marca giusnaturalista – l’aspirazione verso una civitas universalis che doveva sfociare in una repubblica mondiale costituzionale di diritto - tentando di dargli “nuova veste scientifica”, così cadendo ineluttabilmente e forse nobilmente in un’opzione etica di ispirazione kantiana in barba alla proclamata avalutatività anzidetta).
Ma piuttosto, basata com’è sul monismo kelseniano, questa stessa definizione del diritto (quella che lo identifica con la coercitività) si rivela del tutto incapace di abbracciare la totalità dell’esperienza giuridica anche e soprattutto in senso diacronico (lex mercatoria etc. – ma pure al giorno d’oggi nessuno oserebbe affermare che l’ordinamento canonico o quello sportivo non hanno carattere giuridico pur avendo perso o mai posseduto mezzi coercitivi fisici). Ripeto: è la presenza di norme sull’uso della forza fisica che contraddistinguono il diritto secondo Kelsen - anche se a volte è vero che egli pone l’accento sul requisito di un sufficiente grado di effettività come requisito di esistenza dell’ordinamento nel suo complesso o di singole norme - e una consuetudine mafiosa in quanto dotata di coercitività è perfettamente interna alla definizione kelseniana, non serve la presenza di un Leviatano che predisponga tribunali più o meno super partes, questo è solo il paradigma di un “sistema evoluto” di diritto legislativo che poggi sul principio di legalità attraverso il concetto di grundnorm, che altro non è che una norma sulla competenza, quindi una norma che regola la produzione del diritto su cui parametrare la validità di tutte le altre norme. L’intento di Kelsen era sicuramente quello di limitare l’arbitrio di uno Stato moderno che lui si trovava bell’apparecchiato, non tanto di giustificarlo quanto di approntare strumenti concettuali che ne evitassero la degenerazione totalitaria, va detto per onestà senza per questo non riconoscere la giustezza di tante critiche mossegli da varie parti (da Leoni al realismo di Ross che pure fu suo allievo etc.). Più in generale vorrei alfine sottolineare che non è giusto confondere come molti fanno il positivismo giuridico con il legalismo etico secondo cui il diritto valido ed esistente per ciò stesso è moralmente giusto e degno di obbedienza: tale posizione propria di Rousseau e Hegel è estranea non solo a Kelsen ma persino a Bobbio; diciamo che le crepe della sedicente avalutatività della teoria pura del diritto sono altre (altrimenti qua il povero Kelsen lo si riduce alla macchietta della caricatura di Hobbes: un lacché del Leviatano, mentre invece lui aveva di fronte come nemico la versione pervertita dell’antistatalismo dei nazisti che si faceva beffe dei formalismi del Rechtsstaat più che le inclinazioni giusnaturalistiche della vecchia filosofia giuridica morente, ed è contro gli orientamenti idealistici, antiformalistici, organicistici e variamente irrazionalistici che nella prima metà del XX secolo avevano messo in crisi il ruolo stesso del diritto quale tecnica di limitazione dell’arbitrio e quindi il principio, proprio dello stato di diritto, della rigida soggezione alla legge di qualunque potere che lui si trova a combattere; almeno gli intenti erano tutt’altro che autoritari come si vede. Se questo è vero però salta per aria come è stato spesso osservato l’impalcatura della avalutatività. E si potrebbe applicare proprio a questa teoria la tesi sulla presenza di giudizi di valore che può sempre essere rintracciata nelle parti “alte” di qualsiasi teoria. Qui, ad es. dietro la teoria kelseniana della norma, si intravede la difesa dei valori della certezza e dell’uguaglianza). Rimane il fatto che la sua definizione del diritto è comunque insufficiente, sebbene secondo me non esattamente per i motivi addotti da Libertarian.
Una definizione la più generale e più ampia possibile infatti non può identificare come norma giuridica solo quella assistita dalla sanzione coattiva o magari - secondo un'altra definizione - solo quella applicata da un giudice (molte norme costituzionali non sono giustiziabili in molti ordinamenti eppure non cessano di essere giuridiche) ma deve limitarsi a considerare regole giuridiche le regole sociali tutte le volte che tali regole non esprimono più solo una regolarità di fatto (diuturnitas) che rimane indispensabile, ma acquisiscono il carattere della precettività (opinio iuris atque necessitatis) cui si può legare il concetto di pretesa interna di giustezza (Alexy) e quindi la difformità ad esse comincia ad essere percepita come una trasgressione giuridica nella coscienza dei consociati (senza che assuma rilievo decisivo da questo punto di vista la forma di eventuali mezzi di coazione e la loro attribuzione ad autorità terze su base volontaria oppure agli organi di un sovrano la cui giurisdizione si imponga a prescindere dalla volontà delle parti): certo questo è il paradigma del diritto consuetudinario, d’altronde esso è la forma più antica di diritto, e se si può anche fondatamente dubitare che esista un’epistemologia della scienza del diritto valida per...

...ogni tipo di ordinamento di qualunque tempo e di qualunque luogo, se si vuole fare la reductio ad unum non si può partire che da lì*.
Se passiamo a ragionare in termini realistici e quindi di effettività possiamo osservare che il grado di effettività del diritto internazionale non è cosi drammaticamente inferiore a quello di varie branche dell’ordinamento domestico di svariati Stati (proprio perché l’assenza di un’autorità sovrana non è un elemento decisivo per determinare il grado di effettività di un ordinamento giuridico) - per ridere potremmo comparare la sistematicità delle violazioni impunite dell’ordinamento previdenziale e tributario italiano a quella di certe norme internazionali oppure paragonare ad esse il grado scarsissimo di effettività del 624 c.p. che punisce il furto in Italia… Si deve banalmente concludere – come anche nessun positivista nega – che il reale grado di effettività di un ordinamento non dipende dalla minaccia di sanzioni (che servono a reprimere la sporadica ed ineliminabile devianza) ma dalla spontanea adesione ad esso della stragrande maggioranza dei consociati, che per ragioni morali o per un calcolo di convenienza adempie alle sue prescrizioni basandosi anche sulla ragionevole aspettativa dell’adempimento altrui: in mancanza neppure il più temibile sovrano, Stalin o Caligola (che sognava un’umanità ridotta ad un unico collo che il suo boia potesse mozzare) che sia, potrebbe farci molto.
C’è da dire che anche la definizione dio stampo realistica che predilige Libertarian, esclusivamente fondata sulla semplice osservazione di regolarità di fatto e sulla aspettativa ragionevole di un comportamento altrui sulla cui base determinare il proprio è fragile, poiché non offre un criterio per distinguere le norme giuridiche da altre norme sociali extragiuridiche a meno di non passare a criteri contenutistici (per esempio secondo Giovanni Tarello: funzione repressiva di comportamenti pericolosi - tipica anche delle società più primitive - allocativa di risorse e istitutiva e organizzativa del potere politico - solo nelle società moderne).


*Il diritto penale delle Dodici Tavole era un diritto scritto ma ad applicazione quasi integralmente privata e non attraverso un mezzo coercitivo istituzionale: allora non era diritto? Magari primitivo ma lo era sicuramente. Perché poi i Romani applicavano con scrupolo e spontaneamente, pur essendo in genere spietati con i nemici e durissimi nel difendere i diritti del cittadino romano minacciati dallo straniero, la fondamentale norma dello jus gentium che imponeva l’inviolabilità degli ambasciatori, a costo addirittura di consegnare il cittadino romano che aveva osato alzare la mano sull’ambasciatore straniero direttamente nelle mani dei nemici? (Non c’era certo un superstato mondiale a minacciare sanzioni). Per ragioni morali forse, per convenienza di sicuro (evitare che i loro ambasciatori subissero la stessa sorte nel futuro), ma quella era una norma giuridica riconosciuta come tale e non semplicemente morale.

L’errore sta nel non distinguere l'aspetto propriamente normativo della coercizione dalla sua effettività

non è giusto confondere come molti fanno il positivismo giuridico con il legalismo etico secondo cui il diritto valido ed esistente per ciò stesso è moralmente giusto e degno di obbedienza

Infatti l’effettività del diritto non ci dice se una norma è giusta o sbagliata. Come ricordi anche tu, i giuspositivisti sono coloro che distinguono il diritto positivo dalla morale (connessione non necessaria) e che con questa distinzione affermano che soltanto distinguendoli è possibile capire quando il diritto è ingiusto o meno. Insomma la distinzione come presupposto per la riconoscibilità del diritto positivo ingiusto (problema che nasce con il giusnaturalismo e continua con Kant e la positivizzazione del diritto naturale-razionale).

Una definizione la più generale e più ampia possibile infatti non può identificare come norma giuridica solo quella assistita dalla sanzione coattiva o magari - secondo un'altra definizione - solo quella applicata da un giudice ma deve limitarsi a considerare regole giuridiche le regole sociali tutte le volte che tali regole non esprimono più solo una regolarità di fatto (diuturnitas) che rimane indispensabile, ma acquisiscono il carattere della precettività (opinio iuris atque necessitatis)


il reale grado di effettività di un ordinamento non dipende dalla minaccia di sanzioni (che servono a reprimere la sporadica ed ineliminabile devianza) ma dalla spontanea adesione ad esso della stragrande maggioranza dei consociati, che per ragioni morali o per un calcolo di convenienza adempie alle sue prescrizioni basandosi anche sulla ragionevole aspettativa dell’adempimento altrui

Su questo non si può che essere d’accordo. Il problema che pongono i giusrealisti scandinavi, tra cui Ross, è che spesso l’opinio iuris atque necessitatis, cioè la credenza dell’obbligatorietà di un determinato comportamento, può essere influenzata dalla sua applicazione in caso di devianza dalla prescrizione.
Nel diritto internazionale, la continua inosservanza delle norme internazionali generalmente riconosciute (quelle consuetudinarie) può far pensare che tali regole non esistano, poiché ci sono stati che impunemente le violano sistematicamente, facendo perdere appunto la convinzione stessa che quel determinato comportamento sia davvero ritenuto dalla stragrande maggioranza dei consociati obbligatorio.

Anche tralasciando questo, la tua critica nulla toglie alla definizione del Chiodi del diritto come “criterio relazionale di valutazione di interessi” che può, anzi spesso è fatto dai consociati stessi attraverso un giudizio equitativo (di come si bilanciano differenti interessi).
A mio avviso c’è appunto il fatto ulteriore che il diritto o ha dei mezzi affinché sia “un fatto” anche in condizioni patologiche di violazione”, ed a questo servono i tribunali o gli arbitri (pensate ad una partita di calcio senza arbitro), oppure queste inadempienze influenzeranno necessariamente l’opinio iuris atque necessitatis.

Forse riesco a leggere i commenti. Cominciamo.

#23: Il concetto di efficienza non può essere scientifico. Innanzitutto perchè assumi un obiettivo: l'efficienza. Ma un obiettivo logicamente non può che essere un giudizio di valore. Potresti scegliere il catechismo cattolico e sul piano puramente logico NON cambierebbe nulla. L'efficienza è quindi un'assunzione etica.

Friedman prima nega che l'efficienza abbia un substrato etico, e poi afferma che ci può essere un trade-off tra equità ed efficienza (quando critica Posner, in "L'ordine del diritto"): ho pensato che dopo 300 pagine si fosse dimenticato quello che aveva scritto.

Il concetto di efficienza del resto serve come sostituto della comparazione interpersonale di utilità, e parte dal presupposto che ai margini il valore dato ad ogni cosa da ogni individuo è uguale, e quindi si possono avere scambi imposti dall'alto, non volontari, che massimizzano una qualche funzione aggregata (l'efficienza) costruita arbitrariamente. E così, ad esempio, nella teoria del monopolio il benessere dei consumatori è supposto maggiore della perdita di benessere del monopolista, con un ragionamento che ha senso solo se si accetta l'assunto etico dell'uguaglianza marginale delle utilità tra i vari individui.

Per quanto riguarda l'evoluzione, i geni ci danno degli istinti inadeguati per la ocmprensione della società umana: interpretiamo tutto come se stessimo in una famiglia o in una piccola tribù, e non capiamo come funziona un mercato. La fortuna dell'uomo è che la corteccia prefrontare permette alla cultura di superare la natura, reinterpretando e controllando gli istinti e insegnando agli uomini come vivere in società. Nulla di ciò è scritto nei geni, e infatti un americano adottato dai lupi imparerà a comportarsi da lupo, e non da americano.

Ovviamente esiste la possibilità che determinate regole non siano affatto arbitrarie ma derivino da qualche legge scientifica: ad esempio, l'economia ci dice che una società avanzata non può essere socialista; e la fisiologia ci dice che una società non può vivere sott'acqua (senza grandi tecnologie). Tutto ciò non ha nulla a che fare coi giudizi di valore.

#24: "quando non c'era il diritto del lavoro qualche dubbio poteva venire vedendo le condizioni in cui versavano i lavoratori"

Beh, quando la produttività era bassa non si poteva fare altrimenti. Se mettiamo orari di 35 ore settimanali in Bangladesh, o aboliamo per legge il lavoro minorile, gli abitanti staranno peggio. Solo quando l'economia si sarà sviluppata abbastanza, i lavoratori potranno comprarsi la sussitenza, e poi le ferie e altri benefit. E' una conseguenza dello sviluppo. Del resto, Ford ridusse l'orario di lavoro di sua spontanea volontà per ridurre il turnover, e aumentò i salari per lo stesso motivo: segno che ad aumenti della produttività corrispondono miglioramenti della condizione dei lavoratori. Certamente, magari si tenderà ad aumentare i salari e non diminuire gli orari di lavoro, almeno inizialmente, ma lo sviluppo economico rimane una conditio sine qua non del miglioramento della qualità della vita: i diritti sul mercato si comprano, e imporli va a danno dei beneficiari che finiscono fuori mercato. Si può discutere se siano sufficienti anche per regolare ferie e orari di lavoro, cosa per cui magari il mercato è un po' lento, ma sono dettagli: una volta che il diritto del lavoro impedisce al mercato di funzionare, chi soffre sono i deboli.

"L'avere delle regole certe (consuetudinarie o meno) su diritti di proprietà e sull'inviolabilità fisica avrà un qualche effetto positivo per gli scambi?"

Oddio. Ma quelle non sono leggi per la tua definizione! :-)

Sì concordo, infatti io e Leo ci riferivamo al processo politico, che impone determinate scelte alla minoranza soccombente. Esempio: solo con il CCNL valido erga omnes è possibile imporre una disoccupazione perenne del 20% al sud (o, equivalentemente, un salario minimo, eccetera). Il sud che ci guadagna? Le politiche per il mezzogiorno che finanziano la camorra e non hanno mai avuto grandi successi in decenni? No. E' la minoranza soccombente. Sul mercato attirerebbe capitali e si industrializzerebbe seriamente (se riesce anche a darsi una cornice giuridica decente: se rimane in mano ai Bassolino e ai mafiosi ovviamente no).

Insomma: le regole sono fondamentali e sono a somma positiva molto spesso. Il processo politico è l'unico modo noto all'uomo per imporre su milioni di persone anche dei giochi a somma negativa. La mafia pure crea giochi a somma negativa, ma su piccola scala. E anche la microcriminalità, almeno su microscale.

"Caporalato"

Ichino ne parla nel libro di labour law & economics e dopo l'estate ne saprò di più.

Però anche senza sindacati i lavoratori, in zone sviluppate non se la passano male. E in zone sviluppate i sindacati non posso migliorare di molto la situazione.

Credo di aver scritto conditio anzichè condicio...

Non so che dire sul commento di Retore, tranne che è straordinario.

Interessante la distinzione tra regolarità non giuridica e regolarità giuridica (Alexy), m'ero accorto che mi mancava una distinzione a riguardo ma non l'avevo mai formalizzata.

In linea di massima, quella a cui avevo pensato è che una regolarità giuridica se, quando la pretesa è violata, la vittima ha diritto a pretese (ad esempio, menargli).

Bell'idea, però ci potrebbe essere anche lì la legge del branco.

Ad esempio un gruppo di mafiosi hanno l'opinio che sia obbligatorio pagarli il pizzo e di conseguenza avrebbero il "diritto" di menare, sciogliere in acidi ed uccidere in vari modi coloro che "violano" tale "diritto".

:D